La Corte Costituzionale con Sentenza 18 luglio 2013, n. 203 è intervenuta nuovamente sulla materia dei congedi retribuiti (fino ai due anni) concessi ai lavoratori che assistono un familiare con grave disabilità (in possesso di verbale di handicap grave ex art. 3 comma 3 della Legge 104/1992).
Per comprendere la portata e l’impatto della Sentenza è necessario ripercorrere la storia normativa.
I congedi retribuiti biennali sono stati inizialmente introdotti dalla Legge 388/2000 (articolo 80, comma 2, poi ripreso dall’articolo 42, comma 5 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151) che ha integrato le disposizioni previste dalla Legge 53/2000 introducendo l'opportunità, per i genitori di persone con handicap grave, di usufruire di due anni di congedo retribuito. Medesima opportunità veniva offerta ai lavoratori conviventi con il fratello o sorella con handicap grave a condizione che entrambi i genitori fossero “scomparsi”.
Successivamente, la Corte Costituzionale ha riconosciuto varie eccezioni di legittimità costituzionale che hanno ampliato la platea degli aventi diritto (al coniuge, ai figli conviventi).
Ma è stato il Decreto Legislativo del 18 luglio 2011, n. 119 a rivedere profondamente la disciplina dei congedi retribuiti di ventiquattro mesi, in particolare per quanto riguarda gli aventi diritto e le modalità di accesso all’agevolazione.
Le premesse
Il Decreto Legislativo 119/2011, pur confermando i beneficiari potenziali (coniuge, genitori, figli, fratelli e sorelle) previsti dalla normativa e dalla giurisprudenza precedente, ha fissato condizioni diverse di priorità nell’accesso ai congedi.
L’ordine di priorità è: coniuge, genitori, figli, fratelli e sorelle. Rimane ferma la condizione dell’assenza di ricovero con le eccezioni previste dalla legge.
Il primo beneficiario è, quindi, il coniuge convivente con la persona gravemente disabile.
In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi (anche se non conviventi con il figlio). Da far rilevare che non viene previsto alcun limite di età di chi dovrebbe assistere il disabile.
In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del «padre e della madre» (nel testo è usata la formula congiuntiva “e”, non quella disgiuntiva “o”), anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi.
Se anche i figli conviventi sono deceduti, mancanti o invalidi, il beneficio passa ad uno dei fratelli o delle sorelle conviventi.
Nella sostanza i congedi non possono essere concessi ai figli nel caso in cui il genitore con handicap grave sia sposato e la moglie dello stesso sia presente non invalida.
La questione di legittimità costituzionale
La normativa vigente, tuttavia, non include fra i possibili beneficiari lavoratori (nemmeno se conviventi e nemmeno nel caso siano gli unici in grado di assistere la persona con disabilità) che abbiano una parentela o un affinità diversa da quelle contemplate (figli, genitori, fratelli e sorelle, oltre al coniuge).
Su tale esclusione è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale oggetto della Sentenza 203/2013. Il procedimento era stato sollevato originariamente per il caso di un nipote (affine di terzo grado in via collaterale) convivente con la persona con disabilità, unico in grado di prestare assistenza.
A sollevare la questione di legittimità costituzionale, in modo compiuto e articolato, è il Tribunale Amministrativo Regionale di Reggio Calabria, richiamando vari articoli della Costituzione.
Secondo il TAR calabrese l’esclusione del nipote convivente del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe, in primo luogo, con l’art. 32 Cost., “poiché la tutela del diritto alla salute va intesa, una volta che siano insorte malattie, come predisposizione degli strumenti necessari per rendere possibili le relative cure e l’assistenza più opportuna”.
Altra violazione vi sarebbe dell’art. 2 della Costituzione, in quanto esso, nel richiedere il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, implica la conseguente messa a disposizione di misure che consentano l’adempimento dei medesimi. Violerebbe anche l’art. 29 Cost., “poiché l’assistenza rappresenta anche una forma di tutela della famiglia e i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in rapporto di parentela con la persona affetta da patologie.”
Altra interessante contestazione: la violazione dell’art. 118, quarto comma, Cost., inteso come espressione del principio di sussidiarietà orizzontale. Una lettura combinata degli artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. indurrebbe, infatti, a valorizzare la famiglia anche come «strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l’assistenza sociale».
Secondo il TAR l’attuale formulazione dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, “fissando in modo rigoroso e restrittivo i soggetti lavoratori che possono fruire del congedo straordinario, frustrerebbe quella prospettiva sussidiaria e dinamica nella quale, a parere del giudice a quo, si è andata inserendo a pieno titolo anche la famiglia.”
Inoltre appaiono violati anche gli articoli 4 e 35 Cost., poiché il congiunto del disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa, maggiormente compatibile con detta finalità.
Infine, il TAR rileva anche la violazione dell’art. 3 Cost., poiché «di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria».
Le motivazioni della Corte
La Corte accoglie, in larga misura, le questioni sollevate dal TAR, aggiungendo alcune considerazioni che vale la pena di richiamare soprattutto per la sua portata culturale.
Afferma la Corte: “il congedo straordinario di cui si discute, benché fosse originariamente concepito come strumento di tutela rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap grave e sia tuttora inserito in un testo normativo dedicato alla tutela e al sostegno della maternità e della paternità (come recita il titolo del d.lgs. n. 151 del 2001), ha assunto una portata più ampia. La progressiva estensione del complesso dei soggetti aventi titolo a richiedere il congedo, operata soprattutto da questa Corte, ne ha dilatato l’ambito di applicazione oltre i rapporti genitoriali, per ricomprendere anche le relazioni tra figli e genitori disabili, e ancora, in altra direzione, i rapporti tra coniugi o tra fratelli.”
Prosegue: “al fine di adeguare le misure di assistenza alle emergenti situazioni di bisogno e alla crescente richiesta di cura che origina, tra l’altro, dai cambiamenti demografici in atto, questa Corte ha ritenuto che il legislatore avesse illegittimamente trascurato quelle situazioni di disabilità che si possono verificare in dipendenza di eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo. Anche per tali situazioni, come nel caso di figli portatori di handicap, vale il principio che la cura della persona disabile in ambito familiare è in ogni caso preferibile e, ciò che più rileva, più rispondente ai principi costituzionali, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito (sentenza n. 158 del 2007).”
E infine: “nella sua formulazione attuale, dunque, il congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fruibile per l’assistenza delle persone portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza primaria, in attuazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.”
Conseguentemente la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
Ricadute pratiche
Sotto il profilo pratico tale Sentenza genera la seguente nuova situazione rispetto agli aventi diritto al congedo retribuito:
Il primo beneficiario è il coniuge convivente con la persona gravemente disabile.
In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi (anche se non conviventi con il figlio).
In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e anche della madre ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi.
Se anche i figli conviventi sono deceduti, mancanti o invalidi, il beneficio passa ad uno dei fratelli o delle sorelle conviventi.
In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti anche dei fratelli o delle sorelle, il diritto al congedo passa a parenti e affini, comunque conviventi, fino al terzo grado.
Nella sostanza parenti e affini fino al terzo grado possono fruire dei congedi solo se gli altri parenti più prossimi (figli, genitori, fratelli) o il coniuge sono mancanti, deceduti o anch’essi invalidi.
Fonte: www.handylex.org
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