Un dipendente al quale erano stati negati, nel periodo febbraio 1996 - febbraio 2002, i tre giorni di permesso mensili ex lege 104/92, per l'assistenza della figlia minore convivente con handicap grave, ricorreva contro la società per la quale lavorava, chiedendo il risarcimento del danno esistenziale, biologico e morale, conseguente all’illegittima negazione del beneficio richiesto.
La domanda veniva rigettata dal Tribunale.
I Giudici ritenevano che una corretta interpretazione dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, portasse ad escludere la fondatezza della pretesa del ricorrente, in quanto la moglie dello stesso, oltre a non svolgere attività lavorativa, era in grado di assistere la figlia gravemente disabile.
La Corte d’Appello, confermava la sentenza di primo grado, precisando che la pretesa del ricorrente poteva ritenersi fondata solo in seguito all'entrata in vigore delD.Lgs. n. 151/2001, art. 42, comma 6, che riconosceva il diritto ai permessi mensili a favore del genitore di portatore di handicap anche qualora l'altro genitore non ne avesse diritto.
Il dipendente ricorreva in Cassazione.
La Suprema Corte, nella sentenza qui commentata, afferma che la configurazione giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla legge n. 104/1992, art. 33, ed i limiti del relativo esercizio all'interno del rapporto di lavoro, devono essere individuati alla luce dei numerosi interventi della Corte costituzionale.
La Corte Costituzionale, osserva la Cassazione, ha collocato le agevolazioni in esame all'interno di un'ampia sfera di applicazione della legge, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti svantaggiati, ma ha altresì precisato la discrezionalità del Legislatore nell'individuare le diverse misure operative finalizzate a garantire la condizione del disabile mediante la interrelazione e la integrazione dei valori espressi dal disegno costituzionale (Corte cost. n. 406/1992; n. 325/1996).
Le misure previste dall'art. 33, devono intendersi, pertanto, inserite in un ampio complesso normativo, riconducibile ai principi sanciti dall'art. 3 Cost., comma 2, e dall'art. 32 Cost., che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali.
Il destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge, osserva la Cassazione, non è il nucleo familiare in sè, ovvero il lavoratore onerato dell'assistenza, bensì la persona portatrice di handicap (Corte cost. n. 19/2009).
Tale configurazione, sottolinea la Suprema Corte, è in linea con la definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, nonchè con la nuova classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, che ha definito la disabilità come difficoltà all'espletamento delle "attività personali" e alla "partecipazione sociale" (Cass. sez. un. n. 16102/2009).
L'efficacia di questa tutela si realizza, secondo la Cassazione, anche mediante unaregolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, là dove il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del soggetto svantaggiato a ricevere assistenza, ne consegue che una interpretazione rispettosa dei principi costituzionali, porti necessariamente ad optare per il riconoscimento del diritto del dipendente ad usufruire del beneficio richiesto.
Già nella sentenza n. 7701/2003 la Cassazione aveva rilevato che una adeguata tutela del figlio handicappato esige che alla assistenza continua da parte del genitore non lavoratore si aggiunga l'assistenza del genitore lavoratore per i tre giorni di permessi mensili previsti dalla legge, non solo perchè l'handicappato ha bisogno dell'affetto anche da parte del padre lavoratore, ma anche perchè sussiste una ovvia esigenza di avvicendamento e affiancamento, almeno per quei tre giorni mensili, del genitore non lavoratore.
Secondo la Suprema Corte il previgente testo dell'art. 33 legge n. 104/1992 deve essere interpretato, pertanto, nel senso che il diritto ai permessi mensili, per il genitore di un portatore di handicap grave, spetta anche qualora l'altro genitore non lavori.
Conseguentemente, nel caso di specie, la Cassazione ha annullato la sentenza impugnata, rinviando alla Corte d’Appello per il riesame alla luce dell'esposto principio di diritto.
Avvocato Sabrina Cestari (LaPrevidenza.it, 22/10/2012)
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